GLI OPERATORI ECONOMICI – CONCORRENTI

Ai sensi dell’art. 3, c. 1, lett. aa), del d.lgs. n. 50 del 2016, per microimprese, piccole e medie imprese devono intendersi: «le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro».

Il legislatore ha considerato rilevanti per la qualificazione giuridica di ‘PMI’ gli indici elencati nell’art. 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione ‒ segnatamente, quelli occupazionale e del fatturato annuo, ovvero, in alternativa, del bilancio ‒ senza distinguere ai fini del calcolo dei predetti indici tra «impresa autonoma», «impresa associata» e «impresa collegata» (come invece si fa nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione), e senza neppure richiamare l’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa.

La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

È legittima l’esclusione del concorrente che si trovi in una situazione di controllo sostanziale o di condizionamento di fatto con un altro concorrente. La stazione appaltante, dopo aver verificato tale relazione tra i concorrenti, deve provare l’unicità del centro decisionale anche attraverso indizi, che devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva.

La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 c. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Il consorzio stabile partecipa alla gara come operatore economico unitario anche se la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse. Se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara. Ciò anche nel caso in cui la gara sia divisa in lotti. In quest’ultima ipotesi, infatti, è irrilevante stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.

La sezione giurisdizionale del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana rimette alla Corte di giustizia la questione circa la compatibilità tra la disciplina nazionale in tema di r.t.i. contenuta nell’art. 83, c. 8 del d.lgs. n. 50/2016 e quella eurounitaria sull’avvalimento, recepita con l’art. 89, c. 1 d.lgs. n. 50 del 2016. Ha evidenziato l’ordinanza in rassegna che se è vero, per un verso, che l’art. 83, c. 8 e l’art. 89, c. 1, d.lgs. n. 50 del 2016 si prestino in qualche misura a una lettura e interpretazione tali da rendere le due per altro verso è altrettanto vero che quanto previsto dal penultimo periodo del c. 8 dell’art. 83 (secondo cui “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”) finirebbe per determinare, pur senza violare direttamente la direttiva n. 2014/24/UE, una interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall’operatore economico con chiari effetti anti concorrenziali.

È illegittima l’aggiudicazione nei confronti di un RTP nel quale l’impresa mandataria, in violazione dell’art. 83, c. 8 d.lgs. 50/2016, non possegga una quota di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione in misura maggioritaria, trattandosi di una norma imperativa e inderogabile espressiva della esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.

In base al divieto di cui al c. 7 dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016, non è sufficiente a superare la presunzione del conflitto di interessi la dichiarazione da parte di un consorzio stabile di partecipare “in proprio”, qualora altre imprese facenti parte del medesimo consorzio partecipino alla gara, anche in altra forma.

È inammissibile, per carenza di legittimazione ad agire, il ricorso proposto da un’associazione di categoria qualora l’interesse fatto valere in giudizio sia in contrasto con quello di uno degli associati, in violazione del divieto di sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c.

Il raggruppamento temporaneo di imprese è sufficiente che possegga nel suo insieme i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis ai fini della partecipazione alla gara, qualora la stazione appaltante non si avvalga della facoltà di definire una soglia minima dei requisiti speciali in capo ai singoli componenti del RTI. In relazione alle gare per l’affidamento di servizi, infatti, il d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a prescrivere che l’offerta debba contenere l’indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici (art. 48, c. 4 del d. lgs. n. 50 del 2016).