il processo

È interesse giuridico dell’istante avere conoscenza e copia della documentazione amministrativa richiesta, non essendo nella disponibilità della P.A. sindacare sull’utilizzazione che la parte istante vuol fare della documentazione acquisita. La documentazione può, infatti, essere utilizzata anche per la tutela della situazione giuridica della parte presso altre giurisdizioni.

Va riconosciuto il diritto all’accesso agli atti al subappaltatore che ha richiesto l’ostensione del “computo metrico dei lavori”, del “verbale di collaudo” e delle “varianti dei lavori”, ciò perché l’accesso defensionale, propedeutico alla tutela delle proprie ragioni in giudizio, è riconosciuta dall’ordinamento una tutela preminente atteso che, per espressa previsione normativa, l’interesse con esso perseguito, prevale anche su eventuali interessi contrapposti e, in particolare, su quello alla riservatezza dei terzi.

Anche quando, unitamente all’esclusione dalla gara venga annullata, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione ad altro concorrente, all’annullamento di questa aggiudicazione non consegue mai automaticamente la dichiarazione di inefficacia del contratto frattanto stipulato, dovendosi verificare che sia possibile, oltre che richiesto, il subentro nel contratto da parte del concorrente escluso e che l’aggiudicazione in favore di questi sia possibile senza necessità di rinnovare la gara o anche soltanto un suo segmento, come è per il caso di mancato esito favorevole del giudizio di anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, contenuta nell’art. 30 citato, ha portata ricognitiva di principi già evincibili dall’art. 1227 del codice civile ed è quindi applicabile anche alle azioni risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. L’omessa attivazione degli “strumenti di tutela”, dunque, tra i quali non può non ricomprendersi il rimedio cautelare, costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini della mitigazione e finanche dell’esclusione del danno in quanto evitabile con l’ordinaria diligenza. La norma, cioè, operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di autoresponsabilità, sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, anche processuale, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati, recide il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la presunta condotta antigiuridica alle conseguenze risarcibili.

Applicando i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’esame di entrambi i ricorsi è infatti necessario anche nel caso in cui alla gara hanno partecipato una pluralità di imprese e, all’esito dell’accoglimento di entrambi i gravami reciprocamente escludenti, vi sia la possibilità di una ripetizione della gara, stante l’assenza di offerte valide presentate dai partecipanti.

Alla luce della citata sentenza della Corte di Giustizia, la regola, per il giudice investito dai ricorsi reciprocamente escludenti, di non dichiarare irricevibile il ricorso principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente si applica anche nell’ipotesi in cui “altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione”, non essendo in tale ipotesi possibile escludere che, anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare, “l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara”. Infatti, ove il ricorso principale fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe decidere di annullare la procedura di gara ed avviarne una nuova “a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa”.

Conformemente ai su riportati principi, la sentenza, rilevato che alla gara aveva partecipato anche un’altra concorrente, ha dunque verificato la possibilità che anche l’offerta presentata da quest’ultima si presentasse irregolare, ritenendo che ciò fosse sufficiente ex se a fondare sia la legittimazione sia l’interesse ad agire della ricorrente principale.

La regola generale sulla facoltà della proposizione dei motivi aggiunti avente ad oggetto l’impugnativa di un provvedimento è sovvertita dall’art. 120, c. 7, c.p.a., nell’ambito delle controversie sugli atti delle procedure di affidamento … relativi a pubblici lavori, servizi o forniture. La possibilità di proporre motivi aggiunti aventi ad oggetto la domanda impugnatoria è stata quindi esclusa dal legislatore per lasciare posto al dovere, che va inteso quale onere a carico dell’interessato, di proporre motivi aggiunti.

Sotto il profilo letterale, l’art. 120, c. 7, c.p.a., prevede chiaramente e in forma cogente che tutti i nuovi atti che riguardano la medesima procedura di gara “devono” essere impugnati con “ricorso per motivi aggiunti”.

Sotto il profilo logico, la previsione contenuta nell’art. 120, c. 7, c.p.a., mira a concentrare nell’ambito del medesimo processo in cui è all’esame una procedura di gara tutti i gravami impugnatori, comunque e da chiunque proposti, che riguardano la medesima procedura (c.d. simultaneus processus).

Va escluso che all’annullamento dell’aggiudicazione, in mancanza di espressa statuizione del giudice, possa conseguire la caducazione automatica del contratto. La decisione sulla sorte del contratto spetta, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione; in mancanza della statuizione del giudice sulla sorte del contratto, malgrado l’annullamento giudiziale degli atti di gara e dell’aggiudicazione, il contratto rimane efficace.

Nel caso in cui il Giudice della cognizione non si pronunci sulla sorte del contratto e l’amministrazione rimanga inerte, la parte vittoriosa nel giudizio di annullamento ha a disposizione lo strumento processuale dell’ottemperanza per conseguire piena tutela.

Permanendo efficace il contratto con l’originario aggiudicatario, l’unica utilità che il ricorrente potrà conseguire è quella del risarcimento per equivalente.

La domanda di risarcimento per equivalente potrà pertanto essere avanzata anche in separato giudizio, ai sensi dell’art. 30, c. 5 del c.p.a. per i danni già prodotti dalla mancata illegittima aggiudicazione, ovvero ai sensi dell’art. 112, c. 3, del c.p.a., per i danni che si assumano prodotti da atti successivi dell’amministrazione violativi o elusivi del giudicato.