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Si integra la fattispecie dell’avvalimento operativo nel caso in cui l’oggetto del contratto sia un bene fabbricato da un altro operatore, che assicura l’esecuzione della prestazione oggetto della gara. È nullo l’avvalimento operativo se non è specifico e dettagliato e non indica con precisione le concrete risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione della prestazione.

La sezione giurisdizionale del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana rimette alla Corte di giustizia la questione circa la compatibilità tra la disciplina nazionale in tema di r.t.i. contenuta nell’art. 83, c. 8 del d.lgs. n. 50/2016 e quella eurounitaria sull’avvalimento, recepita con l’art. 89, c. 1 d.lgs. n. 50 del 2016. Ha evidenziato l’ordinanza in rassegna che se è vero, per un verso, che l’art. 83, c. 8 e l’art. 89, c. 1, d.lgs. n. 50 del 2016 si prestino in qualche misura a una lettura e interpretazione tali da rendere le due per altro verso è altrettanto vero che quanto previsto dal penultimo periodo del c. 8 dell’art. 83 (secondo cui “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”) finirebbe per determinare, pur senza violare direttamente la direttiva n. 2014/24/UE, una interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall’operatore economico con chiari effetti anti concorrenziali.

Non può ritenersi valido il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

In particolare, nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo una indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali.

La disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, né di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente. 

Il contratto di avvalimento cd. operativo, interpretabile secondo le regole generali dell’ermeneutica contrattuale, deve consentire l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Nel contratto di avvalimento, la messa a disposizione delle “risorse”, diversamente dai requisiti generali, deve essere definita in modo specifico, in quanto solo le risorse rientrano nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, ossia di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.

È deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione dell’ammissibilità del ricorso all’avvalimento da parte del progettista, incaricato e indicato ai sensi dell’art. 53, c. 3 del d.lgs. 163/2006, nel caso di carenza di requisiti speciali richiesti dalla legge di gara.