L’AVVALIMENTO

Si integra la fattispecie dell’avvalimento operativo nel caso in cui l’oggetto del contratto sia un bene fabbricato da un altro operatore, che assicura l’esecuzione della prestazione oggetto della gara. È nullo l’avvalimento operativo se non è specifico e dettagliato e non indica con precisione le concrete risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione della prestazione.

È ammesso ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche per la certificazione di qualità, purché l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e le risorse che le hanno permesso di ottenere la certificazione di qualità da mettere a disposizione. Non si può eccepire la nullità dell’avvalimento per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto, se il contratto indica le risorse e i mezzi di cui può usufruire l’aggiudicatario per l’esecuzione dell’appalto.

Il contratto di avvalimento deve consentire, quantomeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. Deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Il contratto di avvalimento è inidoneo se non è corredato dell’impegno all’esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’impresa ausiliaria, richiesto dall’art. 89 c. 1 secondo periodo del d.lgs. 50/2016.

É rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’art. 89, c. 1, quarto periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Non può ritenersi valido il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

In particolare, nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo una indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali.

La disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, né di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente. 

Il contratto di avvalimento cd. operativo, interpretabile secondo le regole generali dell’ermeneutica contrattuale, deve consentire l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Nel contratto di avvalimento, la messa a disposizione delle “risorse”, diversamente dai requisiti generali, deve essere definita in modo specifico, in quanto solo le risorse rientrano nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, ossia di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.

È deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione dell’ammissibilità del ricorso all’avvalimento da parte del progettista, incaricato e indicato ai sensi dell’art. 53, c. 3 del d.lgs. 163/2006, nel caso di carenza di requisiti speciali richiesti dalla legge di gara.