I BANDI DI GARA E LE RELATIVE CLAUSOLE E PRESCRIZIONI

Né l’art. 41, c. 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016 né altra norma dell’ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima. La facoltà della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, c. 2 bis.

Il limite all’aggiudicazione di tutti i lotti è una facoltà della stazione appaltante il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé — sintomo di illegittimità. Detta facoltà deve essere adeguatamente indicata nel bando di gara.

È immediatamente impugnabile il bando contenente clausole che non consentano di formulare, per la loro indeterminatezza, una offerta consapevole, che si contraddistinguono, anzi, per una “insuperabile abnormità e irragionevolezza” delle previsioni ivi contenute.

All’Amministrazione è garantita una discrezionalità ampia nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

E’ illegittima la norma del disciplinare di gara che – in asserito contrasto con l’art. 23 della Costituzione e l’art. 41, c. 2-bis, del d. lgs. n. 50/2016 – impone di corredare l’offerta con un atto unilaterale d’obbligo, con cui i concorrenti si obbligano a versare ad Asmel Associazione un corrispettivo nell’ipotesi di aggiudicazione della gara.

Una siffatta clausola contrasta con l’art. 41, c. 2-bis, del d. lgs. n. 50/2016 (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58», inserito dall’art. 28, c. 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell’eventuale aggiudicatario. 

L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere, a priori, sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione. Da ciò consegue che deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo, anziché di un altro, possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta. Non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare.

È inammissibile la partecipazione alla gara di un RTI di tipo verticale qualora la stazione appaltante non abbia previamente individuato negli atti di gara, in modo chiaro ed inequivocabile, la distinzione tra prestazioni principali e secondarie. Tale carenza non può essere sanata sulla base di successivi chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, la cui funzione è quella di chiarimento delle previsioni equivoche della lex specialis e non di modifica delle regole di gara.

È legittima la previsione nella lex specialis della cd. clausola di adesione, con la quale si chiede ai concorrenti di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla legge di gara, purché gli stessi siano determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti non irragionevoli né arbitrari, sul piano soggettivo (individuazione delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (tempi per l’adesione).

Qualora la legge di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento della concessione di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal C.C.N.L. di riferimento, non è ammissibile il ricorso allo strumento dell’apprendistato, quale contratto a causa mista finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro.

La suddivisione in lotti, posta a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, rappresenta un principio generale che può essere derogato dalla stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, mediante una decisione adeguatamente motivata.